為了正確高效審理互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件，維護互聯(lián)網(wǎng)市場公平競爭秩序，8月19日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用反不正當(dāng)競爭法若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱《征求意見稿》），對實踐中有關(guān)《反不正當(dāng)競爭法》的具體適用問題進行了解釋說明。此次《征求意見稿》最大的亮點莫過于在司法層面對于靈活多變的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為（下稱“新型行為”）進行了積極回應(yīng)，有助于科學(xué)準(zhǔn)確審理因新型行為引發(fā)的民事糾紛案件。作為我國最高司法機關(guān)，其所頒布的《征求意見稿》也代表了我國司法領(lǐng)域?qū)τ趯徖硇滦托袨榧m紛的基本態(tài)度和調(diào)治方向。
互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在走向縱深發(fā)展的同時，也加速推動了信息通信技術(shù)和數(shù)據(jù)運算技術(shù)更為深層的融合，所衍生出的新技術(shù)、新模式、新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，對我國市場經(jīng)濟產(chǎn)生了顛覆性影響，引發(fā)了產(chǎn)業(yè)的升級革命。然而，市場經(jīng)濟改革和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的疊加融合致使各類法治問題不斷顯露，其中以互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭最為典型。技術(shù)性強、不易識別、場景多變、損害性廣的新型行為給當(dāng)前的審判工作提出了巨大挑戰(zhàn)。
由于缺乏成熟的案例群，司法機關(guān)在審理新型行為時流程繁瑣、耗時巨大、同案不同判的現(xiàn)象普遍。在立法做出回應(yīng)之前，必須充分發(fā)揮司法的靈活性和前瞻性，通過解釋的方式對《反不正當(dāng)競爭法》進行補充和細(xì)化，扭轉(zhuǎn)當(dāng)前局面。此次《征求意見稿》便是我國結(jié)合審判實踐積極回應(yīng)新型行為給司法工作帶來的挑戰(zhàn)，在司法層面保障和支持互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的體現(xiàn)。
對《反不正當(dāng)競爭法》的細(xì)化和補充
從整體上看，《征求意見稿》在實體和程序上均有創(chuàng)新，關(guān)于新型行為規(guī)定集中在第22條至第26條，是對先前《反不正當(dāng)競爭法》第12條，即“互聯(lián)網(wǎng)專條”的細(xì)化補充，彌補了其概念界定模糊和立法滯后性的局限。
《征求意見稿》在第22條至第24條中，分別對《反不正當(dāng)競爭法》第12條中列舉的流量干擾、流量劫持和惡意不兼容三種行為的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行了進一步細(xì)化和完善。以第24條為例，其對惡意不兼容行為的認(rèn)定做出了非常詳盡的闡釋。若要判定惡意不兼容行為，行為人的行為必須同時符合多個要件，其一，須具備事實行為，即針對其他特定經(jīng)營者實施不兼容；其二，須具備不正當(dāng)競爭的行為效果，包括實施惡意不兼容行為會妨礙用戶正常使用其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)，以及其他經(jīng)營者不能通過與第三方合作等方式，消除不兼容行為產(chǎn)生的影響；其三，缺乏合理理由。綜合最高人民法院在先前審判中的經(jīng)驗，此處的第三方可以解釋為存在其他與行為人有競爭替代關(guān)系或是可能產(chǎn)生競爭約束關(guān)系的經(jīng)營者，消除不兼容則應(yīng)是指恢復(fù)行為對象因不兼容喪失的交易機會。
《征求意見稿》第25、26條則是對“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款第4項進行了補充。作為補充性條款，“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款第4項規(guī)定過于寬泛和模糊?！墩髑笠庖姼濉返?5條對于兜底條款進行了進一步的細(xì)化，司法機關(guān)在運用“互聯(lián)網(wǎng)專條”的兜底條款時需判斷行為人是否同時具備以下五個要件，即是否利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施；是否違背其他經(jīng)營者意愿并導(dǎo)致其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)無法正常運行；是否有悖誠實信用原則和商業(yè)道德；是否擾亂市場競爭秩序并損害消費者的合法權(quán)益；是否缺乏合理理由。這實質(zhì)上也從構(gòu)成要件上進一步明晰了新型行為的涵義，概言之，新型行為是利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，違背其他經(jīng)營者意愿，違反商業(yè)道德和誠實信用原則，擾亂市場秩序并損害消費者權(quán)益的行為。
第26條則對現(xiàn)實中頻頻引發(fā)熱議的數(shù)據(jù)爬取行為進行了回應(yīng)。數(shù)據(jù)爬取本身是一個技術(shù)行為，是中性的，由于應(yīng)用場景不同，司法實務(wù)中對其的正當(dāng)性常常各執(zhí)一詞。此次《征求意見稿》對數(shù)據(jù)爬取行為的正當(dāng)性判定進行了規(guī)定，一定程度上可消除當(dāng)前司法對于數(shù)據(jù)爬取正當(dāng)性判定的迷惑。若行為人違背誠實信用原則和商業(yè)道德，未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，擅自爬取對方依法收集和持有的數(shù)據(jù)，并提供實質(zhì)性替代的產(chǎn)品或服務(wù)，損害公平競爭的市場秩序，則應(yīng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。
司法審判的基本態(tài)度和未來走向
通過細(xì)梳和評價《征求意見稿》對新型行為的細(xì)化和補充，可管窺當(dāng)前我國對新型行為司法審判的基本態(tài)度與未來走向。
第一，強化以行為法為邏輯的審理理念。
《征求意見稿》第1條第2款規(guī)定：當(dāng)事人僅以利益受到損害為由主張適用反不正當(dāng)競爭法第2條，但不能舉證證明損害經(jīng)營者利益的行為擾亂市場競爭秩序的，人民法院依法不予支持。第26條也規(guī)定：若無證據(jù)證明且使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權(quán)益，控制該數(shù)據(jù)的經(jīng)營者主張屬于反不正當(dāng)競爭法第12條第2款第4項規(guī)定的行為的，人民法院一般不予支持。這實質(zhì)上標(biāo)志了我國司法機關(guān)對新型行為乃至所有不正當(dāng)競爭行為的審理工作開始重視競爭行為法的邏輯地位。
先前我國互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭糾紛在審理過程中采用“私益優(yōu)先原則”，即以競爭者的利益是否有損為前提，再結(jié)合當(dāng)事人是否存在“違反商業(yè)道德或誠實信用的行為”，判定競爭行為是否具備正當(dāng)性。然而，《反不正當(dāng)競爭法》保護的是動態(tài)的市場競爭，是正常的市場秩序，而非靜態(tài)的特定利益。且市場競爭本就有輸有贏，特定經(jīng)營者的利益受損并不能代表競爭行為就具備可責(zé)性，必須從競爭行為本身出發(fā)，考量競爭行為是否擾亂了正常的市場秩序。
《征求意見稿》的此次變動表明，當(dāng)前司法機關(guān)已經(jīng)意識到了《反不正當(dāng)競爭法》作為行為法，應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為本身的正當(dāng)性，而非特定利益是否受損，在審裁過程中應(yīng)將維護市場的有序競爭放在第一順位。
第二，采用更加嚴(yán)謹(jǐn)審慎的審理態(tài)度。
互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是創(chuàng)新經(jīng)濟，創(chuàng)新是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展的立足之本。新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新模式、新生態(tài)都會對原有產(chǎn)業(yè)造成沖擊，侵占既得利益者的利益，但這并不意味著創(chuàng)新是可責(zé)的。為了維護自身利益，拒絕市場更迭，既得利益者很可能利用不正當(dāng)競爭之訴打壓新興產(chǎn)業(yè)。因此，需對新型行為設(shè)置更加明確和嚴(yán)格的構(gòu)成要件，以免助長現(xiàn)實中的惡意訴訟之風(fēng)。創(chuàng)新帶來的損害應(yīng)被允許，不能因為新興事物的出現(xiàn)造成了損失就對其責(zé)難，創(chuàng)新和不正當(dāng)競爭行為往往只是一線之隔，法院必須通過判定多重要件，經(jīng)層層篩選，才能正確辨別創(chuàng)新和互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭。
此次《征求意見稿》整體對新型行為的認(rèn)定顯現(xiàn)出更加審慎的態(tài)度，例如第1條第2款規(guī)定經(jīng)營者僅有利益受損不能直接證成不正當(dāng)競爭行為的存在，還必須有證據(jù)證明對方的競爭行為擾亂了正常的市場秩序；此外，第24條、第25條對于《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定惡意不兼容和運用兜底條款也施加了較為嚴(yán)格的必要條件。這一方面明確了新型行為的認(rèn)定條件，另一方面也要求法官在處理新型行為糾紛應(yīng)當(dāng)恪守謙抑審慎的審理態(tài)度，不可直接以利益損害推定行為具有不正當(dāng)性，杜絕人為的錯誤判斷。
在這一總體基調(diào)下，司法機關(guān)應(yīng)樹立市場理念，堅持有限干預(yù)的原則，改變原有“家長式”的審理態(tài)度，鼓勵市場自身解決內(nèi)部競爭糾紛，力求在不過度規(guī)制市場競爭的情況下，為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟留存適當(dāng)?shù)陌l(fā)展空間，充分釋放互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的創(chuàng)新活力。
第三，明確新型行為的法律適用。
“互聯(lián)網(wǎng)專條”作為規(guī)制新型行為的專門條款，應(yīng)被優(yōu)先適用，但現(xiàn)實情況卻恰恰相反。在原先的審理工作中，“互聯(lián)網(wǎng)專條”被束之高閣，作為一般條款的第2條卻成為規(guī)制新型行為的常用條款。雖然我國先前在司法實踐中已確定了一般條款的具體適用條件，但是一般條款在本質(zhì)上依舊屬于原則性條款，將案件訴諸過于抽象的一般條款會使得整個案件審理過程過于依賴法官的自由心證，不利于案件審理的確定性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
這一現(xiàn)象歸其原因是“互聯(lián)網(wǎng)專條”本身可操作性不強所導(dǎo)致的。“互聯(lián)網(wǎng)專條”第2款前3項的規(guī)定既不互斥也不周延，而第4款作為兜底條款，缺乏實質(zhì)性補充作用，導(dǎo)致司法機關(guān)在面對靈活多變的新型行為時，只能將案件訴諸具備高度概括性的一般條款。此次《征求意見稿》對“互聯(lián)網(wǎng)專條”進行了大量的解釋工作，比如，如何認(rèn)定“強制目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”、“惡意不兼容”以及如何適用兜底條款等，力求增強“互聯(lián)網(wǎng)專條”的實用性和可行性，以扭轉(zhuǎn)當(dāng)前一般條款被濫用的局面。
此外，知識產(chǎn)權(quán)立法與《反不正當(dāng)競爭法》的適用順位也在《征求意見稿》中得到了明確。新型行為具有技術(shù)性強的特點，因此常常會與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)重合?，F(xiàn)實中也往往會出現(xiàn)相關(guān)行為從適用知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域向反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域逃逸的現(xiàn)象。此次《征求意見稿》第28條規(guī)定，當(dāng)一個行為已經(jīng)被認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)后，行為人再提起不正當(dāng)競爭之訴的，人民法院不予支持，明確了《反不正當(dāng)競爭法》對知識產(chǎn)權(quán)立法的補充作用。
第四，引入多元平衡的評價體系。
此次《征求意見稿》中不止一處提及不正當(dāng)競爭行為須存在擾亂市場秩序，侵害經(jīng)營者和消費者權(quán)益的市場效果。這些變動意味著司法機關(guān)有意改變先前過度關(guān)注經(jīng)營者權(quán)益的“私益優(yōu)先”的審理模式，將消費者權(quán)益和公共權(quán)益納入競爭行為正當(dāng)性的考量體系中去?！斗床徽?dāng)競爭法》保護的是競爭利益，在先前的審判工作中，司法機關(guān)將這一利益具體為經(jīng)營者的利益，對于消費者利益和公共利益視而不見。
在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的視域下，競爭行為正當(dāng)性的證成是一個平衡多方利益的過程，先前單純憑借其他經(jīng)營者利益是否受損作為評價競爭行為正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，并不適合于互聯(lián)網(wǎng)競爭。將消費者權(quán)益和公眾利益作為獨立的參考因素證明了司法機關(guān)已經(jīng)意識到應(yīng)采用多元利益平衡的分析方式的重要性。
總而言之，此次《征求意見稿》從實體和程序上進行了全方位創(chuàng)新，立足于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，結(jié)合新型行為本身的特點，總結(jié)當(dāng)前審理工作中存在的問題，以問題為導(dǎo)向，直擊痛點，對引發(fā)社會熱議的各類新型行為予以回應(yīng)。值得強調(diào)的是，規(guī)范和治理新型行為需要多部門參與，單純依靠司法審裁和調(diào)解是遠遠不夠的。規(guī)整互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭之亂象，需要動員、整合協(xié)同多方力量，不斷調(diào)適、創(chuàng)新科學(xué)化、系統(tǒng)化、精細(xì)化的治理模式，形成一套能夠適用于跨界競爭且復(fù)雜多變場景的共治共享共建的互聯(lián)網(wǎng)市場競爭治理法治體系。
